Volltextveröffentlichung

• Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei)

  Beantragung der Nachprüfung eines Vergabeverfahrens; Nichtberücksichtigung des Angebots eines Antragstellers auf Grund mangelnder Wirtschaftlichkeit; Stellung eines Nachtragsantrags bei der Vergabekammer ; Einwand spekulativ ausgepreister Bedarfspositionen ; Versagung ...

Verfahrensgang

• VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/2004
• VK Hessen, 25.08.2004 - 69d-VK-52/04

Wird zitiert von ... (0)Neu Zitiert selbst (14)

• OLG Saarbrücken, 21.04.2004 - 1 Verg 1/04

  Vergabeverfahren für Bauleistungen: Grenzen des Selbstausführungsgrundsatzes für …

  Auszug aus VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/04

  So haben die Oberlandesgerichte Saarbrücken (Beschluss vom 21.04.2004, 1 Verg 1/04) und Düsseldorf (Beschluss vom 05.07.2000, Verg 5/99) ausdrücklich festgestellt, dass ein Bieter, der wegen seiner niedrigen Eigenleistungsquote als Generalübernehmer einzustufen ist, mit seinem Angebot von sich aus den Nachweis erbringen muss, dass er tatsächlich über die Leistungsfähigkeit Dritter verfügt.

  Ein Bewerber, der als Generalübernehmer in diesem Umfang nicht selbst über die zur Ausführung des Bauauftrages erforderlichen technischen Mittel verfügt, muss mit der Angebotsabgabe von sich aus und unmittelbar aus dem Angebot erkennbar den Nachweis dafür antreten, welche ihm verbundenen Unternehmer bzw. - wie hier - durch Verträge verbundene Nachunternehmer ihm zur Erfüllung der insoweit ersetzten eigenen Bauleistungspflicht tatsächlich zur Verfügung stehen (OLG Frankfurt am Main - Beschluss vom 26.06.2003 - Az.: 11 Verg 4/03; OLG Saarbrücken - Beschluss vom 21.04.2004 - Az.: 1 Verg 1/04 m.w.N.).

  Diese Darlegung stellt eine selbstverständliche unabhängig von einer entsprechenden Aufforderung auf Seiten der Vergabestelle bestehende Obliegenheit des Bieters dar, die daraus resultiert, dass sie zur Erfüllung des Bauauftrages über keine oder - wie hier - nicht ausreichende technische Mittel verfügt (OLG Saarbrücken - Beschluss vom 21.04.2004 - Az.: 1 Verg 1/04; OLG Düsseldorf - Beschluss vom 05.07.2000 - Az.: Verg 5/99).

  Eine solche schlichte Benennung von Subunternehmern ist aber bei einem Generalübernehmer ohne vorgelegte aussagekräftige Unterlagen, insbesondere ohne Hinweis auf den für den konkreten Ausführungszeitraum vorhandene Vertragsgestaltungen, auf die die Antragstellerin verbindlich zurückgreifen könnte, nicht ausreichend (OLG Saarbrücken - Beschluss vom 21.04.2004 - Az.: 1 Verg 1/04).

  Eine nachträgliche Spezifizierung ist aber unbeschadet der vorstehend dargelegten erheblichen Bedenken insbesondere deshalb ausgeschlossen, weil dadurch das durch § 24 VOB/A vorgegebene Maß der informatorischen Aufklärung auch insoweit verletzt würde, als in einem solchen Falle der jeweilige Bieter entscheiden könnte, ob er sein Angebot zuschlagsfähig werden lässt oder nicht (OLG Saarbrücken - Beschluss vom 21.04.2004 - 1 Verg 1/04 m.w.N.) Dies würde aber gerade dem Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 und 2 GWB und auch dem Transparenzgebot des Vergabeverfahrens widersprechen.

• OLG Frankfurt, 27.06.2003 - 11 Verg 4/03

  Erklärungswiderspruch zum Umfang des Nachunternehmereinsatzes

  Auszug aus VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/04

  Die Antragstellerin hat demgegenüber nicht schlüssig aufgezeigt, dass das Ergebnis dieser Überprüfung - nämlich ein Nachunternehmereinsatz in einer Größenordnung in Höhe von 81, 48 % - unzutreffend ist (dazu: OLG Frankfurt am Main -Beschluss vom 27.06.2003 - Az.: 11 Verg 4/03).

  So kann ein Bieter, der nicht selbst über die zur Ausführung eines Bauauftrages erforderlichen - wesentlichen - technischen Mittel verfügt sich unmittelbar oder mittelbar verbundener Unternehmen bedienen, welche die erforderlichen technischen Mittel besitzen und ihm diese Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen (OLG Frankfurt am Main - Beschluss vom 27.06.2003 - Az.: 11 Verg 4/03).

  Ein Bewerber, der als Generalübernehmer in diesem Umfang nicht selbst über die zur Ausführung des Bauauftrages erforderlichen technischen Mittel verfügt, muss mit der Angebotsabgabe von sich aus und unmittelbar aus dem Angebot erkennbar den Nachweis dafür antreten, welche ihm verbundenen Unternehmer bzw. - wie hier - durch Verträge verbundene Nachunternehmer ihm zur Erfüllung der insoweit ersetzten eigenen Bauleistungspflicht tatsächlich zur Verfügung stehen (OLG Frankfurt am Main - Beschluss vom 26.06.2003 - Az.: 11 Verg 4/03; OLG Saarbrücken - Beschluss vom 21.04.2004 - Az.: 1 Verg 1/04 m.w.N.).

  Auch sind im Hinblick auf die Elektroarbeiten die im Angebot vorgesehenen Nachunternehmer "ausgetauscht" und für den Spezialtiefbau ein weiterer Nachunternehmer benannt worden, was insbesondere im Hinblick auf die damit einhergehende Überschreitung der Grenze des § 24 VOB/A zu beanstanden ist (OLG Frankfurt am Main - Beschluss vom 27.06.200 - Az.: 11 Verg 4/03).

  Das Nachprüfungsverfahren dient nicht der Überprüfung des Vergabeverfahrens im Interesse dritter Bieter, sofern nicht ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz im Raum steht (OLG Frankfurt am Main -Beschluss vom 27.06.2003 - Az.: 11 Verg 4/03).

• OLG Düsseldorf, 05.07.2000 - Verg 5/99

  Überprüfung der Eignung der Bewerber in einem Vergabeverfahren

  Auszug aus VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/04

  So haben die Oberlandesgerichte Saarbrücken (Beschluss vom 21.04.2004, 1 Verg 1/04) und Düsseldorf (Beschluss vom 05.07.2000, Verg 5/99) ausdrücklich festgestellt, dass ein Bieter, der wegen seiner niedrigen Eigenleistungsquote als Generalübernehmer einzustufen ist, mit seinem Angebot von sich aus den Nachweis erbringen muss, dass er tatsächlich über die Leistungsfähigkeit Dritter verfügt.

  Diese Darlegung stellt eine selbstverständliche unabhängig von einer entsprechenden Aufforderung auf Seiten der Vergabestelle bestehende Obliegenheit des Bieters dar, die daraus resultiert, dass sie zur Erfüllung des Bauauftrages über keine oder - wie hier - nicht ausreichende technische Mittel verfügt (OLG Saarbrücken - Beschluss vom 21.04.2004 - Az.: 1 Verg 1/04; OLG Düsseldorf - Beschluss vom 05.07.2000 - Az.: Verg 5/99).

  Die Beigeladene war aber als Generalunternehmerin weder verpflichtet, einen Nachweis über die Verfügbarkeit von Subunternehmern zu erbringen (OLG Düsseldorf - Beschluss vom 05.07.2000 - Az.: Verg 5/99) noch hat sie die streitgegenständlichen Bedarfspositionen in einer Höhe bepreist, die im Rahmen einer Prognoseentscheidung zur Unwirtschaftlichkeit ihres Angebots führt.

 
• OLG Frankfurt, 28.10.2003 - 11 Verg 9/03

  Vergabeverfahren: Ausnahmsweise Vorgabe eines bestimmten Produkts oder …

  Auszug aus VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/04

  Abgesehen davon, dass die insoweit in Bezug genommene Prognoseentscheidung im Hinblick auf die Bedarfspositionen, würde sie die Antragstellerin auf die letzte Bieterposition rücken, Gegenstand der materiell-rechtlichen Prüfung, also der Begründetheit ist, betrifft die Frage, ob ein Angebot auszuschließen ist, grundsätzlich nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit eines Nachprüfungsantrages (ständige Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main, zuletzt OLG Frankfurt am Main - Beschluss vom 28.10.2003 - Az.: 11 Verg 9/03).

  Dies gilt nur dann nicht, wenn der Ausschlussgrund evident erscheint (OLG Frankfurt am Main - Beschluss vom 28.10.2003 - Az.: 11 Verg 9/03 m.w.N.; noch weiter gehend: BGH - Urteil vom 18.05.2004 - Az.: X ZB 7/04 -VergabeR 2004 S. 273 ff., wonach der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden darf, ein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung gestellten Gründen auszuschließen, sodass dem Antragsteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei und drohe).

  Die erforderliche Evidenz (dazu OLG Frankfurt am Main - Beschluss vom 21.10.2003 - Az.: 11 Verg 9/03 m.w.N. sowie Vergabekammer Hessen - Beschluss vom 02.06.2004 -Az.: 69 d - VK - 24/2004) ist aber im hier durchgeführten Verhandlungsverfahren nicht ersichtlich.

• BGH, 18.05.2004 - X ZB 7/04

  Anforderungen an die Darlegung von Vergabefehlern im Nachprüfungsantrag; …

  Auszug aus VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/04

  Dies gilt nur dann nicht, wenn der Ausschlussgrund evident erscheint (OLG Frankfurt am Main - Beschluss vom 28.10.2003 - Az.: 11 Verg 9/03 m.w.N.; noch weiter gehend: BGH - Urteil vom 18.05.2004 - Az.: X ZB 7/04 -VergabeR 2004 S. 273 ff., wonach der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden darf, ein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung gestellten Gründen auszuschließen, sodass dem Antragsteller wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei und drohe).

  Entgegen der Ansicht der Antragstellerin und der Beigeladenen führt die Bepreisung der Positionen 2.8.260 und 2.8.290 mit 11.802,10 EUR sowie 12.322,20 EUR aber nicht zu einem zwingenden Ausschluss gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A. Nicht die Höhe des angebotenen Preises, sondern allein die Tatsache, dass es sich bei einem niedrigen oder hohen Einheitspreis nicht um den für die Leistungen geforderten tatsächlichen Preis handelt, bei dem Bestandteile desselben in andere Positionen im Sinne einer Mischkalkulation "eingerechnet" worden sind, führt zu einem solchen zwingenden Ausschluss (BGH - Beschluss vom 18.05.2004 - Az.: X ZB 7/04 - VergabeR 2004, S. 473 ff.).

• EuGH, 18.03.2004 - C-314/01

  Siemens und ARGE Telekom

  Auszug aus VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/04

  Mit Schriftsatz vom 17.06.2004 hat die Antragstellerin nach erfolgter telefonischer Information durch die Antragsgegnerin mit dem Hinweis auf den zu geringen Eigenleistungsanteil und der Übersendung des Urteils des europäischen Gerichtshofs vom 18.03.2004 (Rs C-314/01 ) festgestellt: "Wie Sie aus dem beigefügten Auszug entnehmen, müssen Sie uns auf Grund der EuGH-Entscheidung mit der Ausführung der Rohbauarbeiten beauftragen".

  Der Austausch der technischen Mittel i.S.d. erforderlichen Eignungsnachweises durch Dritte wird allerdings unter Zugrundelegung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 18.03.2004 (Az.: C-314/01) nicht mehr nur auf konzernverbundene Unternehmen, sondern auf alle "technische Stellen, über die (der Auftragnehmer) zur Ausführung des Auftrages verfügt, unabhängig davon, ob sie dem (Auftragnehmer) eingeschlossen sind oder nicht, oder aber durch Angabe eines Teils des Auftrages, den der Bieter ggf. im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben gedenkt" (EuGH - Urteil vom 18.03.2004 - Az.: C-314/01 Randzeichen 42) zu erstrecken sein.

• KG, 15.03.2004 - 2 Verg 17/03

  Vergabeverfahren: Bewertung eines Angebots mit stark auf- oder abgepreisten …

  Auszug aus VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/04

  Diese Bedarfsposition bergen für unsere Mandantin so hohe Nachtragsrisiken, dass sie berechtigt ist, das Angebot trotz des günstigen Submissionsergebnisses nicht als das Wirtschaftlichste zu werten (vgl. dazu: Kammergericht Berlin, Beschluss vom 15.03.2004, 2 Verg 17/03 ).

  Darüber hinaus ist es aber auch insbesondere im Hinblick auf den sehr hohen Einheitspreis nicht lebensfremd, anzunehmen, dass eine Bieter, der einen Auftrag erhalten hat, in dem er bestimmte Positionen spekulativ aufgepreist hat, bei der Bauausführung nach Kräften versuchen wird, daraus Nutzen zu ziehen und durch Hinweise oder - beauftragte gutachterliche - Stellungnahmen eine - wenngleich auch nur "mehr oder weniger" bedeutsame - Kontamination "nachzuweisen" und den Auftraggeber im Hinblick auf die damit verbundenen wirtschaftlichen und strafrechtlichen Risiken zur Wasseraufbereitung zu überzeugen bzw. zu bewegen (zu diesem Aspekt: KG Berlin - Beschluss vom 15.03.2004 - Az.: 2 Verg 17/03).

• OLG Frankfurt, 16.05.2000 - 11 Verg 1/99

  Vergabeverfahren: Selbständige Kostenanfechtung nach Hauptsacheerledigung; …

  Auszug aus VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/04

  Ein "Generalunternehmer", der keinen solchen wesentlichen Teil der Bauleistungen in diesem Umfang selbst erbringt, ist aber - quasi - als Generalübernehmer zu qualifizieren (OLG Frankfurt am Main - Beschluss vom 16.05.2000 - Az.: 11 Verg 1/99 m.w.N.).
• OLG Frankfurt, 20.07.2004 - 11 Verg 6/04

  Vergabeverfahren: Ermessensspielraum bei Angebotsausschluß wegen schwerer …

  Auszug aus VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/04

  Abgesehen davon, dass dies dieselbe Wertungsstufe betrifft, könnten im Hinblick auf die jeweilige Ermessensentscheidung Bedenken dagegen nur dann bestehen, wenn die Antragsgegnerin sich durch ihre erste Ermessensentscheidung gebunden hätte (vgl. dazu für den Fall einer Bindung unter Berücksichtigung unterschiedlicher Wertungsstufen: OLG Frankfurt am Main - Beschluss vom 20.07.2004 - Az.: 11 Verg 6/04).
• VK Hessen, 16.07.2004 - 69d-VK-39/04

  Vergabe einer Baukonzession im Verhandlungsverfahren

  Auszug aus VK Hessen, 18.08.2004 - 69d-VK-52/04

  Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, da sie einen Abweisungsantrag gestellt und mit diesem obsiegt hat (VK Hessen -Beschluss vom 16.07.2004 - Az.: 69 d VK - 39/2004).
• OLG Frankfurt, 24.06.2004 - 11 Verg 15/04

  Zur Formulierung einer Rüge
• OLG Stuttgart, 12.05.2000 - 2 Verg 1/00

  Rügen im Vergabeverfahren über molekulargenetisch-analytische Leistungen - …
• OLG Frankfurt, 07.10.2003 - 11 Verg 7/03

  Entscheidung über die sofortige Beschwerde im Nachprüfungsverfahren nach …
• VK Hessen, 02.06.2004 - 69d-VK-24/04

  Fehlende Preisangaben: Ausschluss zwingend